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陈承震律师 陈承震律师,毕业于名牌大学,工作后取得会计师职称。现为广东群立弘律师事务所专职律师。陈承震律师多年以佛山地区为中心,组成了一个强有力高素质的律师团队,经过多年的深耕,在社会的各个领域积累了广泛的人脉资源,为国内... 详细>>

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律师姓名:陈承震律师

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法律法规

刑法修正案(七)的理解与适用

十一届全国人大常委会第七次会议于2009年2月28日通过了《中华人民共和国刑法修正案(七)》[以下简称刑法修正案(七)],内容涉及破坏社会主义市场经济秩序犯罪、侵犯公民权利犯罪、贪污贿赂犯罪等方面的内容。刑法修正案(七)是根据经济和社会形势发展的需要,在充分听取各方面意见的基础上对刑法所作的一次新的修正,是刑事法律自我完善的最新体现。这次刑法修正主要有如下几个特点:一是注意入罪与出罪相结合、从严与从宽相协调,较好地体现了宽严相济的刑事政策。例如对刑法第二百零一条、第二百三十九条的修改。二是具有一定的前瞻性,充分体现了对公民个人权利的尊重与保护,如对非法泄露公民个人信息行为予以惩处的规定;三是进一步加强了对腐败犯罪的打击力度,增加了影响力交易犯罪的规定,提高了巨额财产来源不明罪的法定刑。最后,在起草过程中,为充分听取群众的意见,在网上向社会普遍征求意见,鼓励公众参加到刑事立法中来。

一、关于破坏社会主义市场经济秩序犯罪

1.对“老鼠仓”行为的惩处

1997年修订刑法时,就对证券期货犯罪作了规定。随着我国资本市场的发展,以及证券期货市场发展过程中出现的一些新的情况和问题,刑法也作了相应调整,对其中一些严重危害资本市场秩序、破坏社会诚信、社会危害严重的行为作为犯罪加以规定,如背信损害上市公司利益、违法运用资金罪等。这些规定为维护证券、期货等资本市场秩序,保护广大投资人的合法利益,增进社会诚信,发挥了积极的作用。近年来一些证券投资基金公司、证券公司、商业银行、保险公司等金融机构的从业人员,利用因其职务便利知悉的内幕信息以外的其他与证券、期货交易有关的未公开的信息,如本单位受托管理的资金的运营情况,客户的交易信息等,违反规定从事相关交易活动,谋取非法利益或者转嫁风险。这种被称为“老鼠仓”的行为,严重破坏金融管理秩序,损害广大公众投资者的利益,违背社会的诚信和资本市场的运行规则,社会危害性严重。

在司法实践中适用本条规定,应该注意以下两方面:一是本罪属于特殊主体。这主要是考虑到这些金融机构大都开展了代客理财的业务,手中掌有大量的客户资金,可以投向证券、期货等领域。而且这部分人员在证券、期货交易中具有先天的信息优势,其利用职务便利可以先行知悉一些内幕信息以外的其他未公开的信息。同时,这部分人员一旦利用这些信息从事证券、期货交易,对市场的危害性将是十分严重的,必须予以惩处。二是犯罪分子所利用的信息不属于内幕信息的范畴,如基金投资公司即将建仓、出仓的信息等。

2.关于逃避缴纳税款罪

刑法修正案(七)第三条对刑法第二百零一条作了修改,一是对偷税罪的定罪量刑标准不再规定具体的数额;二是增加规定,犯偷税罪,经税务机关依法下达追缴通知后,补缴应纳税款,缴纳滞纳金,已受行政处罚的,不予追究刑事责任。

取消偷税具体的数额规定,主要是考虑到随着社会经济发展,同样的数额,其所反映的行为的社会危害性在不同时期是不同的。不规定具体数额,由司法机关根据实践中的具体情况作出操作性规定并根据随时调整,更能适应实际需要。

增加不予追究刑事责任的规定,主要是根据有关部门提出的意见和建议,借鉴国外的经验,体现宽严相济的刑事政策。对经税务机关依法下达追缴通知后,补缴应纳税款和滞纳金,并已受行政处罚的,不追究刑事责任,这样就通过非犯罪化的处理方式适当缩小了偷税罪的犯罪圈,在维护国家税收利益的同时又对偷税行为的犯罪化进行合理的限制,也有利于节约司法资源。在修正案起草过程中一度有意见担心这样规定是否会鼓励纳税人偷税。实际上,所谓“不予追究刑事责任”是有前提的,首先是针对初犯,即“五年内因逃避缴纳税款受过刑事处罚或者被税务机关给予二次以上行政处罚的除外”。其次,必须是在税务机关依法通知后,能够积极补缴税款、滞纳金,履行纳税义务并已受到处罚的。也就是说是行为人已受到教育和处罚,违法行为也已得到纠正,这样规定并不会削弱对偷税行为的打击力度,当然也就不存在鼓励偷税的问题了,反而有利于增强纳税人的纳税意识,也有利于扩大税源和巩固税基、促进社会和谐。

需要特别指出的“不予追究刑事责任”的规定不适用于扣缴义务人,后者不缴或者少缴已扣、已收税款的行为虽然也属于违反税收征管规定的行为,但在性质上和偷逃还有所不同,刑法修正案(七)对此类行为没有作大的调整,基本延续了原来刑法的做法。

二、关于侵犯公民权利犯罪

1.关于非法泄露公民个人信息犯罪

近年来,随着科技的发展与网络信息技术等的普及,公民个人信息被非法泄露和使用的情况时有发生,对公民的人身、财产安全和个人隐私构成了严重威胁,追究这类情节严重的行为的刑事责任,体现了刑法关注民生和反映社会实际需要的导向。国家机关、金融、电信、交通等公共服务单位因履行职责或者提供公共服务的需要,收集、获取了一定数量的公民个人信息。同时,依照有关法律、法规的规定,这些单位及其工作人员也负有对其依法收集的公民个人信息予以保密的义务。因此刑法修正案(七)将国家机关或者金融、电信、交通、教育、医疗等单位及其工作人员违反国家规定,出售、非法提供公民个人信息,情节严重的行为增加规定为犯罪,对窃取或者以其他方法非法或者这些信息的行为也规定要追究刑事责任。

在本条起草过程中,考虑到我国个人信息保护方面基本法律还不是很完备,刑法修正案(七)对非法泄露公民个人信息的犯罪行为作了“违反国家规定”的限定。公民个人信息的法律保护包括刑法保护也是当前国际社会关注的立法热点问题,有关保护公民个人信息的规定也还需要根据我国国情,在充分考虑实践需要和吸收国外经验的基础上不断充实、完善。此外,本条对这种行为设定的刑罚相对也比较轻,最高处三年有期徒刑。

2.关于绑架罪

绑架罪是一种严重侵害公民人身安全和财产权利的犯罪。为保护公民的人身、财产安全,1997年修订刑法时对绑架罪采取了严厉的对策,规定了较重的刑罚。依据该条的规定,绑架罪的起刑点为十年以上有期徒刑。从近年来的司法实践看,对绑架这类严重侵犯人身权利的犯罪,规定较重的刑罚是必要的。但是,考虑到实际生活中绑架案件的情况比较复杂,一律判处十年以上有期徒刑,在一些个别案件中难以做到罪刑相适应。如善待并主动释放被绑架人,未造成实际后果的等。为了适应处理各类复杂案件的需要,增加一档刑罚,使司法机关在运用法律上有一定的灵活度,有利于促使犯罪分子主动放弃犯罪行为,防止更严重的危害后果发生,保护人质安全,也可以更好地贯彻宽严相济的刑事政策,做到罪责刑相适应。基于以上考虑,根据有关部门的建议,刑法修正案(七)对刑法第二百三十九条的规定作了相应的修改,增加了一档刑罚,对“情节较轻的”,处五年以上十年以下有期徒刑,并处罚金。这使得刑法对绑架罪这种严重犯罪的严厉惩治重中有轻、严中有宽,罪刑单位的设置更为科学,有利于按照罪责刑相适应的原则惩治绑架犯罪。这里的“情节较轻”主要是指主动放弃绑架意图,恢复被绑架人人身自由,并且未造成他人人身伤害、财大损失后果的等情形。[page]

三、关于贪污贿赂犯罪

刑法是惩治和预防腐败不可缺少的法律武器,是我国惩治和预防腐败体系的重要组成部分。刑法对包括贪污贿赂犯罪、渎职犯罪等各种腐败犯罪规定了严厉的处罚措施,对于惩治和预防腐败犯罪发挥了积极作用。刑法修正案(七)增加了两条惩治腐败犯罪的规定:一是关于国家工作人员的近亲属以及其他与其关系密切的人,利用国家工作人员的影响力为请托人谋取不正当利益,自己从中收受请托人贿赂的规定。二是根据反腐败斗争的需要和各方面的意见,提高了巨额财产来源不明罪的刑罚,将该罪的最高刑由五年有期徒刑提高到十年有期徒刑。上述规定,体现了全国人大常委会根据反腐败斗争的实际需要对刑法有关惩治腐败犯罪的规定的完善。

1.关于影响力交易犯罪

影响力交易犯罪的犯罪主体包括国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人员关系密切的人,离职的国家工作人员或者其近亲属以及其他与其关系密切的人,不局限于国家机关人员。

这一修改主要是有些全国人大代表和有关部门提出,某些国家工作人员的配偶、子女等近亲属,以及其他与该国家工作人员关系密切的人,通过该国家工作人员职务上的行为,或者利用该国家工作人员职权或者地位形成的便利条件,通过其他国家工作人员职务上的行为,为请托人谋取不正当利益,自己从中索取或者收受财物的情况较为严重。同时,一些已离职的国家工作人员,虽已不具有国家工作人员的身份,但利用其在职时形成的影响力,通过其他国家工作人员的职务行为为请托人谋取不正当利益,自己从中索取或者收受财物。上述行为败坏了党风、政风和社会风气,社会影响十分恶劣,为加强党风廉政建设,严惩腐败行为,有必要纳入刑法。同时考虑到我国已经加入和批准的《联合国反腐败公约》也要求将影响力交易行为规定为犯罪。十一届全国人大常委会第七次会议审议通过的刑法修正案(七)将国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人员关系密切的人,利用国家工作人员职务上的影响力索贿受贿的行为,以及离职的国家工作人员或者其近亲属以及其他与其关系密切的人的上述行为单独规定为犯罪。

需要说明的是,影响力交易犯罪是行为人在国家工作人员不知情的情况下实施的犯罪行为。如果非国家工作人员与国家工作人员勾结,伙同受贿的,应当以受贿罪的共犯追究刑事责任。非国家工作人员是否构成受贿罪共犯,取决于双方有无共同受贿的故意和行为,国家工作人员的近亲属向国家工作人员代为转达请托事项,收受请托人财物并告知该国家工作人员。或者国家工作人员明知其近亲属收受了他人财物,仍按照近亲属的要求利用职权为他人谋取利益的,对该国家工作人员应认定为受贿罪,其近亲属以受贿罪共犯论处。近亲属以外的其他人与国家工作人员通谋,由国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益,收受请托人财物后双方共同占有的,也构成受贿罪共犯。

2.关于巨额财产来源不明罪

刑法修正案(七)对巨额财产来源不明罪的修改,主要是提高了这一犯罪的法定刑。关于这一犯罪的法定刑修改,理论界与实务部门均有不同看法,有的建议维持不动,有的建议提高到无期徒刑,甚至死刑。将巨额财产来源不明罪的法定最高刑确定为十年有期徒刑,主要是考虑到巨额财产来源不明罪在惩治腐败犯罪的法律规定方面是一个补充性条文,在司法实践中,对国家工作人员来源不明的巨额财产,司法机关应当首先查清是否属于贪污、受贿等犯罪所得,只有在确实无法查清的情况下,才可以考虑适用巨额财产来源不明罪。如果对巨额财产来源不明罪也规定无期徒刑乃至规定与贪污罪、受贿罪相同的刑罚,客观上可能会使有的司法机关对调查取证难度较大的案件直接适用巨额财产来源不明罪定罪处刑,不再进一步查明巨额财产的来源和性质。这样,不利于发现日常工作管理中存在的问题,不利于对腐败行为的追究和惩防体系的建立,也有失执法的严肃性。刑法修正案(七)将巨额财产来源不明罪的最高法定刑提高到十年有期徒刑,既考虑了严厉打击腐败犯罪的需要,又考虑到了这种犯罪的特殊性。(作者许永安:全国人大常委会法工委刑法室)


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